行政指导是行政监管执法和服务过程中的新事物，是代表性的柔性行政方式，行政指导的理念、特点、功能、类型、程序和救济制度值得认真研究和系统梳理，通过深化认识和立法建制，妥善运用并充分发挥出行政指导在建设服务型政府过程中的抓手作用。

无过错承担责任的情况由法律特别规定，而不能任意扩大，不具有普遍性。（二）无过错责任原则 所谓无过错责任原则，是指国家机关及其工作人员在执行职务时侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成损失的，不论是否有过错，国家均应负赔偿责任。

对于法院来说，固然应以成文法为主，但也需要一定的判例法，尤其是在行政诉讼中。在这种情况下，国家机关的过错，实质上是国家机关中执行公务的某些工作人员的过错。关于国家赔偿制度讨论已久，但就其归责原则一直存在争议。对于国家补偿制度而言，只能是在合法（无过错且不违法）的情况下。（说明：本文发表于《南京晓庄学院学报》2003年第1期） 进入 李昌庚 的专栏 进入专题： 国家赔偿 行政诉讼 无过错 。

这不利于受害者求偿权的行使以及法院的司法实践操作。但是，不得不看到，违法责任原则也有着一定不足，主要在于不能将国家机关及其工作人员的某些虽不违法，但却明显不当并损害公民、法人或其他组织的合法权益的行为包括进来，更何况在我国目前法制还不健全的情况下。为什么这样说呢？我们先讨论一下认识问题。

现在无非是你去主动发现它，重新认识它，全面履行它，一句话，就是重新认识、重新定位、全面履行、充分发挥工商行政机关的指导、服务的固有职能，这是一个很重要的认识。同时，改革的主事者也应更加严谨、更加审慎地对待改革创新工作，更加充分、更加细致地准备改革创新的总体方案和操作规程，经得起时间考验，这是积极推进行政改革创新的应有态度。不难看出，行政指导的出身背景，严格说起来不算太好，因为它是在很被动的情况下出现的。他们把诸多的工商办公职能、办公设备和技术条件，高度集成在20多万元装备起来的一辆工作车里，配备了得力的随车管理干部，可以快速机动地到基层进行监管和服务，运用高新技术手段的执法和服务效果很好。

首先推动制定专项地方政府规章和部门规章，实践一段再制定专项地方性法规和行政法规，条件成熟后制定出关于行政指导的专项法律（至少在将要制定的《中华人民共和国行政程序法》列出行政指导的专门章节，退而求其次也可在先制定《中华人民共和国行政程序条例》时列出专章），依法调整和规范行政指导行为。第二类：具体型的行政指导是指行政机关针对特定的行政相对人就某一具体事件作出的行政指导，其特点是对象的特定性，其操作方式主要包括：指导、引导、辅导、帮助、劝告、劝诫、说服、告知、指点、提醒、提议、商讨、协商、沟通、斡旋、调解以及调解后的约见等等，都是分别针对张三、李四、王五、陈六等某一个体或者某一企业的行政指导。

所以需要坚持教育与强制相结合的原则，教育也是行政指导的一类具体操作方式。[11]从宪法到法律，到行政法规，到地方性法规，到部门规章，到地方政府规章，到三定规定，都写了这方面的规定，它本来就是行政机关的职能、职责和工作任务。显然，时至今日，在政经张力越来越大、社会忍受力越来越小的情况下，再靠零敲碎打、仓促被动地推出政治改革举措及行政、社会、法制改革举措勉强应对的做法可能难以为继了。一个工人要想提拔为干部，那个时候是难于上青天。

有的行政指导行为实际上被操作成了行政指令行为，使得相对人没有任意选择的余地。因为行政指导操作方式繁多、性质差异较大，各自遵循的程序规则差异较大。这张照片是2008年在北京奥运会之前实施城市环境整治工程之际，北京城管局推行六项行政指导措施，专门举行了新闻发布会来启动这个活动，我受邀前去作点评嘉宾时拍的。这样一些体现民主四性的做法，是不是更人性、更科学、更有效、更具有现代性的行政管理模式？（二）创造条件让行政公务人员成为执法、守法模范我曾同一些行政公务人员讨论过一些话题，觉得很有意义。

实践是检验真理的标准。法律的滞后性，使推行行政指导工作实际处于无法可依状态。

具体实例如某城市的公共汽车公司之间、或高层建筑所有者与采光权受到侵害的附近居民之间发生利害冲突而协商不成，以致影响公交或社区稳定时，有关行政机关采取的行政调解、劝告、说服等指导行为。那时能让他选择吗？当然不能。

还有，是要显示你们出租车司机的收入比我们交警高很多，再罚多少款你都可以缴纳得起，瞧不起我们交警吗？那好，今天必须严格执法，依照法律规定的程序办事，把交通违章的事情处理完毕才能放行。这些分类方式在实践中不是截然对立的，经常配套使用，发挥积极效果。最极端的个别地方，在插秧季节，农民都站在水田里，田塍上还站着一个人，他不下到田里，他站在田塍上敲鼓，他敲一声你种一下，他再敲一声你再种一下，种田都死板到了这个程度。这样的行政指导行为，也许以往我们已自觉或不自觉、规范或不规范地做过，但也许不是在当下的理念上来做的。加之个别职业拍违族的不规范行为被曝光，于是有一位受到处罚的广州市民赖先生认为，公安机关把国家赋予的行政处罚权交给普通市民行使，是没有依法行政的表现，职业拍车族拍下的违章照片不能使用，对以此作为证据线索而作出罚款100元的行政处罚不服，就此提起了行政诉讼。为什么？你做出一个刚性行为往往就会伤害人家，那么你先做一个柔性行为并不损害他，有什么不可以呢？既然立法上就刚性行为作出了规定，你可以做处罚、强制，证明这件事情就该你管，你这个时候先做柔性的行政指导行为，有什么不可以呢？在法理上这叫做举重以明轻、弱行为前置。

只要方法多于困难，一切都OK，这好像还是一个著名的哲学命题、哲学理论呢。政府机关与民争利的结果，造成官民关系紧张，彼此不信任、不宽容，这不利于构建和谐社会。

当时，普通市民能不能参与进来，成为行政执法机关的助手、伙伴，围绕这一点发生了激烈争论。（广告监督管理司的主要职责也有如下内容……组织、指导、监督管理广告活动。

在经济改革、社会转型发展过程中，主要的经济管理、行政执法部门非常重要。但如果不属于这个范围，那你政府可以干预。

但是，它受到后天整形改造、调整规范，变成了新人、新面貌、新功能。同其他行政机关的公务人员比较，工商行政机关的领导同志对经济领域的情况比较熟悉，所以举这方面的例子。比如说，银行不愿意给中小企业贷款来应对金融危机，那么中小企业纷纷垮台以后，大量的中小企业职工下岗怎么办？非常影响稳定啊。能把现代市场经济写进党的文件，随即写进宪法，这是1992年邓小平南巡谈话的最重大成果，是邓小平同志在晚年对国家发展、民族复兴作出的又一个最重大的贡献。

第四，有利于党和政府以及干部队伍的传统优势发挥作用和走向现代化。可惜我国人口红利似已不多，需要妥护善用。

二人立刻就吵架，随即就打起来……本来我是顾虑会耽误一点时间，才犹豫不决，结果处理这个纠纷反而耽误了一个多小时，整个下午的彩排练习就泡汤了，第二天的比赛结果，大家都能猜到，我们班的成绩很差。当然，向他们学习的同时，行政机关自己也要创新。

机制问题迟早要解决，否则依法行政会落空。为什么所谓的严格执法、文明执法，遵行了实体法的规定，遵行了程序法的规定，还是落得各方都不满意的结果？就是在于执法者只会死板地依照法律条款的字面规定办事，也就是只能形式主义地、低层次地执法，不知晓法律文件确立的、蕴含在法条中的立法精神和法律价值，也就是条理法的功用，缺乏实质主义的行政法治观念，不能实现更高层次、更好效果的执法。

以人为本的要求是，实行积极行政和柔性管理，追求政民互动、和谐。大家知道，刑事犯罪的制裁，一定要考虑主观因素，主观方面、犯罪动机是犯罪行为构成的四大要素之一，如果有主观恶意，结合其他构成要素我就能惩罚你，如果主观恶性大，就要从重惩罚你。原因可能很多、很复杂，例如他到北京这一趟办了五件事，其中有一件是见他初恋的女朋友。过去30多年我们也走了好多弯路，但最终选择了正确道路，那就是邓小平同志1992年视察南方谈话指明的方向。

但他们没有简单地这样做。像工商机关这样的垂直管理部门，一不小心，还会与当地的党委、政府处于紧张关系。

……《中华人民共和国义务教育法 (2006年修订) 》第6条第2款规定：国家组织和鼓励经济发达地区支援经济欠发达地区实施义务教育。同时这也从一个侧面警示我们，公务员制度特别是招录制度在运行中已经或者开始走样、变味、异化了。

从这些事例不难看出，运用柔性管理手段的行政指导行为，政府机关不是通过命令，而是通过劝告、建议、指导、提醒的方式给了相对人一个意见，他接受了，就可能收到积极效果，即便不接受，也没有伤害发生，也属于帕累托改进，至少没有人的情况变得更差。比如说，北京到处都有工程建设的土堆，尘土飞扬的问题非常突出。